论量刑情节的刑罚功能
论量刑情节的刑罚功能
论量刑情节的刑罚功能
作者：王伯文（重庆市第五中级人民法院）
来源：人民法院报2010年6月16日6版
明晰量刑情节的刑罚功能是全面贯彻宽严相济刑事政策、推进规范化量刑的关键。然而，我国刑法乃至现代各国刑法对量刑情节只有内容上的规定而无概念上的界定，刑法理论亦众说纷纭，代表性观点当属“事实情况论”和“处罚根据论”。笔者认为，要用“远近高低各不同”的视角，全方位、多角度、分层次进行，不能犯“只缘身在此山中”的错误：
从立法规范角度考量，量刑情节是由立法机关依照严格立法程序规定的，符合刑法基本原则和刑罚目的的，与犯罪人的犯罪事实相对应并以不同立法形式表现的，不能由法官任意添加、取舍和杜撰的法律规范。从犯罪行为角度分析，量刑情节是犯罪人实施的，与具体案件密切相关的，体现犯罪行为社会危害性程度及犯罪人人身危险性大小的，法官依照法律规定的要件和程序分析、确认和评判的，不以人们主观意志为转移的客观事实。从人权保障角度研判，量刑情节是犯罪人实施的，与具体案件密切相关的，体现犯罪行为社会危害性程度及犯罪人人身危险性大小的，依照法律规定应当承担从重、加重的刑事责任，或者应当享受从轻、减轻或者免除处罚的诉讼权利。从刑罚功能角度定义，量刑情节是犯罪人在犯罪构成的前提下，法官为落实宽严相济刑事政策，据以决定从重、从轻、加重、减轻、免除刑事处罚，最终决定宣告刑，从而实现刑罚个别化的刑罚裁量依据。
前述量刑情节分层定义的本质是等同的，分层的价值正在于明辨其功能。学者关于量刑情节在犯罪构成与犯罪事实之间起中介作用，限制、引导并支配法官量刑的自由裁量权；具有在法定刑范围内决定宣告刑和变更法定刑等观点，都毋庸置疑。但笔者以为，真正体现量刑情节本质的功能有三：
刑罚地位上——独立适用
1．自身包含着刑量。量刑情节的罪刑单位以罪责轻重可分性为基础，由重至轻呈梯度状态排列为加重、从重、从轻、减轻、免除处罚。也正是由该梯度形态所决定，其在刑罚中呈现数量关系：刑罚有无上，有则适用，无则不用，刑量体现为0或N（除0以外的任意正负自然数）；影响程度上，趋轻则轻罚，趋重则重罚，刑量体现为从－N到0再到N；功能大小上，从重加重、从轻减轻以及免除情节各异，刑量体现为0或N；数量多少上，同质相加，异质相减，情节功能间系N对N关系。
2．相互不存在竞合。有学者将同一犯罪案件中并存数个量刑情节的情况称为量刑情节竟合；也有学者将数个同向量刑情节并存于同一案件的情况称之为量刑情节竟合。对此笔者不愿苟同。德国学者认为，一事件表面上可分离的数个组成部分应当被视为一个单一的行为；刑法尚无量刑情节竟合之立法定义，理论界亦无趋同观点。考察有关竟合概念，竟合就是争相符合或者同时该当，要么“一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成”，要么“一个行为侵犯了数个罪名”，均系“一个行为”发生的关系。而与“数个”不同行为有关的，要么为“结合”关系，要么为“吸收”关系。这与德国学者的观点趋同。为此应当认为，在同一案件中，从轻、减轻与免除情节及免除情节之间是吸收关系；从重情节之间、从轻情节之间、减轻情节之间、从轻情节与减轻情节之间是数量累加，一般不存在竟合。
3．与犯罪构成排斥。犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体，是法官认定犯罪的法律标准。而情节都是一些性质确定的事实，根据法律规定的固有内容，……不应该或不可能成为犯罪的构成要件。在量刑情节与定罪情节的并列、包含、交叉三种观点中，笔者认为并列关系说更具合理性。这是因为：前者在定罪阶段解决犯罪构成问题，后者在量刑阶段解决刑罚轻重乃至免予处罚问题；前者主要解决罪与非罪、此罪与彼罪问题，后者主要决定宣告刑问题。如果将二者置于交叉、包含关系中，必然给裁量刑罚造成混乱。
刑罚程序上——转换适用
1．责权义等值。量刑情节体现责任和权利。权利、权力、义务、责任四者之间是一个三菱形的立体性思维空间，其中一个重要的关系就是数量上的等值关系。既然量刑情节既可以是依法承担的刑事责任，也可以是依法享受的诉讼权利。那么，量刑情节之间、量刑情节与刑种及法定刑度之间亦具有等值关系。
2．“两量”互易。罪量与刑量具有可转换性，是因量刑情节是体现犯罪行为社会危害性程度及犯罪人人生危险性大小的客观事实。刑法第六十三条第一款第一项规定，从重、从轻情节“应当在法定刑的限度内判处刑罚”，《最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻处罚”问题的答复》（下称《答复》）对“从轻处罚”也解释为“在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期”。笔者认为，上述规定和解释只适用从重、从轻情节的刑量尚未突破法定刑的情形。否则，不仅违背基本的数学常识、量变到质变规律，还诋毁量刑情节的功能、造成相同情节得出差异极大的适用结果，抑制犯罪人终止犯罪立功赎罪改恶从善重新做人的良好愿望，更与宽严相济刑事政策及刑法目的严重背离。进言之，倘若撇开该条第二款第一项有关程序限制，实体法上量刑情节的刑量换算关系没有任何障碍，亦即从重到加重情节的趋重性换算没有障碍，从轻、减轻到免除情节的趋轻性换算没有障碍，从重、加重与从轻、减轻、免除情节的折抵性换算也没有障碍。
3．情节量化。贝卡里亚曾经指出：对于刑罚适用的相关问题“应当用几何学的精确度来解释”。事实上，世界不少国家的刑法，早已将数学原理应用于刑罚实践。“指数确定法”、“积分量化法”等研究成果表明，我国诸多法学家已经对情节量化理论进行了富有成果的探索。
刑罚规范上——突破适用
1．情节质变。罪责程度与刑罚高度对称性理论认为，刑法规定的每一犯罪都具有独立的罪质，一定的罪质必然产生一定的罪责；罪质与罪责之间存在均衡与等价关系；在某些情况下，一个罪质对应一个罪责，在法律条文上表现为一个罪状与一个法定刑，构成一个罪刑单位。……罪质呈现一定的层次和等级，二者的统一即所谓罪刑阶梯现象。笔者认为，量刑情节是体现罪质与罪责的重要内容，自然也存在均衡与等价、阶梯与等级关系。正是如此，多个相同或不同性质的量刑情节在趋同性上达到一定刑量时，其性质必然发生根本变化，对犯罪人施加的刑种和刑罚幅度亦应随之发生相应改变，此乃“情节质变”。
2．法定刑以下。刑法第六十三条第一款第二项的规定和《答复》已经为不同性质的情节对法定刑的突破性提供了明确的法律根据。在前者的规定中，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”，自然包括减轻情节以外的所有情节；只要案件具有特殊情况，符合法律规定的程序，也是可以突破法定刑判处刑罚。后者更是将量刑情节的突破性表达得明明白白，其中的“在法定刑以下判处刑罚”和“低于法定刑幅度中的最低刑处罚”，就是对法定刑的突破。
3．确认和变更。量刑情节通过决定宣告刑对刑罚个别化原则予以确认和实现，这种针对个案而作出的具有特定性的判决，相对于法定刑的一般规定，实质是突破；量刑情节又通过决定宣告刑对刑种、法定刑度实施突破性变更，这种变更既包括刑种，又包括刑期。正如学者所说，情节必须具有“修改刑罚”的作用。这种修改可能是“比例性的”，也可能表现为因情节而规定新的法定刑，并重新确定法定刑的最高和最低限。具体表现为改变刑种、缩延刑期、免予处分等。
山西 太原 常律师 关键词：
法律咨询 专业律师 代写诉状 律师咨询 借款纠纷 刑事辩护 刑事会见 取保候审 案件委托 房屋租赁 民间借贷 侵权纠纷 损害赔偿 债权债务 法律常识 法律知识 法律风险 交通事故 合同无效 合同解除 第三人撤销 撤销权 执行异议 强制执行 被执行人 黑名单 失信人 限制消费 股权转让 公司业务 公司章程 合伙纠纷 法律顾问 遗产继承 房产继承 遗嘱继承 财产协议 共同财产 财产分割 合同法 婚姻法 离婚纠纷 离婚协议 离婚案件 诉讼代理 民事纠纷 聘请律师 合同纠纷 合同审查 合同订立 ……
